曾荫权 资料图
香港仲裁司协会会员 赵立基
近日，前行政长官曾荫权涉贪案，9人陪审团早前以大比数裁定他第二项公职人员行为失当罪成，第三项控罪罪名不成立，第一项控罪，即行政长官接受利益罪，陪审团则未能达致大比数裁决，须再在9月重审。曾荫权须被判监20个月并还押赤柱。这一次裁决引起不少香港市民的感慨。曾荫权是一代香港人奋斗故事的代表，他在一个不富裕的家庭成长，由一名推销员努力成为特区首任财政司司长乃至特区之首，殊非易事。
对于一般「违法行为」，我们较易掌握箇中因由，例如《防止贿赂条例》第四及第五条，若说有所触犯，必须证明确有利益输送及与公职有关。对于公职人员行为失当或渎职行为，我们一般市民又如何理解及此案罪成的关键又在何处呢?「渎职行为」，在《基本法》及《普通法》均没有太多的注脚。反之在国家刑法第九章，有详细诠释何谓「渎职罪」及各种惩处的方法。若从国家刑法理解，渎职行为可泛指是国家机构的工作人员，因利用职务上的便利而徇私舞弊，滥用职权，疏忽职守，损害公众对国家人员公正、客观职务执行的信赖等，均可构成此罪。
在香港，我们对「渎职罪」的理解，可用现时「香港公职人员失当罪」作比较。这种失当行为是一项《普通法》罪行，一经定罪可判罚款及监禁。然而所谓「公职人员失当」是一个较为宽松及含糊的名词。根据英国律政司的一项指引(AttorneyGeneral'sRef-erence(No.3of2003))，此罪行包括四项要素：该失当行为在任职期间、故意行为、一定程度上滥用公众的信任及无合理的辩解。
明知故犯与不知而犯
曾荫权一案最关键的罪行是在处理雄涛的广播牌照申请，没有申报利益致「公职人员行为失当」。「公职人员行为失当」的元素包括:(a)公职人员;(b)在担任公职期间或在与担任公职有关的情况下;(c)藉作为或不作为而故意作出失当行为，例如故意疏忽职守或没有履行职责;(d)无合理辩解或理由;以及(e)考虑到有关公职和任职者的责任、他们所寻求达致的公共目标的重要性及偏离责任的性质和程度，有关的失当行为属于严重而非微不足道。
香港终审法院在2004年冼锦华案[2005]8HKC-FAR192中釐清鲁莽行为(Recklessness)与公职人员行为失当的关系，并进一步解释该失当行为的元素。因香港在1997年前须跟从英国案例的原则，而英国在2003年前对于鲁莽行为的定义，多引用Cunningham案中的主观测试(SubjectiveTest)，即犯罪行为的责任须证明其「明知而故犯」;但在1981年后，英国法庭更同样采用Caldwell(1981)案所采用的客观测试(ObjectiveTest)，即「不知而犯」亦会成罪。这种定义实有违反犯罪责任，须证明犯法者除有犯法行为，亦须证明犯罪者犯罪企图的大原则。英国最终在2003年在RvGandR案中正式取消所谓CaldwellRecklessness。
曾荫权罪成令人感慨
而在2005年冼锦华案中，香港的终审法院亦取消引用客观测试的原则，公职人员失当行为必须是主观和蓄意而非一时鲁莽，意思是有关人员知悉其行为不合法或故意地无视其行为可能不合法。在缺乏合理辩解或理由下故意作出的失当行为，将构成罪行。「公职人员行为失当罪」的刑责基準是颇高的，错误或疏忽或判断出错并不足以成罪，但今次9人组成陪审团以大比数相信曾荫权不是不小心，而是明知故犯地没有申报利益，乃终判成罪。
不少市民对今次的判决满怀感慨，因为曾荫权服务香港大半生，在晚年却有如斯境遇，实在使人难过。当然，在一个讲求清廉、公正、法治核心价值的社会中，我们实应让公职人员慎行其职而维持香港社会的廉洁。
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